Zahlungen und Bauhandwerkerpfandrecht

Diese Themen werden in den Artikeln 31 und 32 AVB behandelt.

Das Zahlungswesen ist eng mit dem Bauhandwerkerpfandrecht verknüpft. Anschliessend befassen wir uns zuerst mit dem Zahlungswesen, dann mit dem Bauhandwerkerpfandrecht. – Im Teil 1 bei der Besprechung der SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) sind wir bereits kurz auf das Bauhandwerkerpfandrecht eingegangen.

Zahlungen

Das Zahlungswesen ist beim Generalunternehmermodell für die Bauherrschaft einfacher als bei der traditionellen Projektrealisierung mit Einzelunternehmern, da meistens ein fester Zahlungsplan vereinbart wird.

Der nachfolgend dargestellte Zahlungsplan bezieht sich auf einen Generalunternehmer-Werkvertrag mit einer Vertragssumme von 3.0 Mio. Fr. (siehe dazu auch die Tabelle hier, Beispiel 2). Die Höhe der einzelnen Zahlungen entspricht ungefähr dem Zahlungsstrom des Generalunternehmers an seine Subunternehmer. Der finanzielle Mittelbedarf ist somit im Zeitraum der Zahlungen Nummer 4 bis 7 am höchsten. Im Hinblick auf die Risiken des Bauhandwerkerpfandrechtes sind die Vereinbarungen zur Zahlung der letzten Rate von Interesse. Im gezeigten Beispiel ist die letzte Zahlung von 150 000 Fr. (5% der Werkvertragssumme) 30 Tage nach der Übergabe fällig. An und für sich wäre es angezeigt, eine gross genug bemessene Summe (z.B. 10%) so lange zurückzubehalten, bis die viermonatige Frist nach der Abnahme abgelaufen ist, während der das Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden kann. Falls aber der Bauherr sicher genug ist, dass er wegen des Bauhandwerkerpfandrechts keine Doppelzahlung befürchten muss, darf er die Schlusszahlung schon vorher leisten. Näheres dazu siehe nachfolgenden Absatz «Bauhandwerkerpfandrecht».

Beispiel eines Zahlungsplans

Gelegentlich wird von entsprechend gebrannten Bauherren auch postuliert, mit der Zahlung einer letzten Tranche so lange zu warten, bis alle Mängel behoben sind. Siehe dazu die Ausführungen zum Thema «Rückbehalt des Werklohnes bei offenen Werkmängeln». Dabei ist aber zu beachten, dass gemäss den Allgemeinen Vertragbedingungen geringfügige Rückstände auf das Bauprogramm oder Mängel bei der Bauabnahme, die den vorgesehenen Gebrauch des Bauwerks nicht wesentlich beeinträchtigen, den Bauherrn nicht zu Zahlungsrückbehalten berechtigen (Art. 31.3 AVB). Im Normalfall reicht der Garantieschein (Solidarbürgschaft) des Generalunternehmers als Sicherheit für den Bauherrn, dass er die Schlusszahlung leisten darf.

Bauhandwerkerpfandrecht

Literaturempfehlung: Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, 2008

Das Bauhandwerkerpfandrecht ist vor allem beim Generalunternehmer-Werkvertrag eine Bedrohung für die Bauherrschaft, denn diese haftet mit ihrem Grundstück für allfällige Schulden, die der Generalunternehmer nicht begleichen kann oder will. Das Grundstück haftet somit als Pfand für eine Schuld, die sich gar nicht an die Bauherrschaft richtet, sondern an einen Dritten, nämlich den Generalunternehmer.

• A. Zur Wirkungsweise des Bauhandwerkerpfandrechts

Nehmen wir an, ein Bauherr schliesse mit einem als Generalunternehmer tätigen Architekten einen Werkvertrag ab zur schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses. Nachdem der Rohbau fertig ist, geht der Generalunternehmer (Architekt) Konkurs. Nehmen wir weiter an, dass zu diesem Zeitpunkt der Bauherr rund die Hälfte der Werklohnforderung bezahlt habe, pünktlich gemäss Zahlungsplan (es hat also keine Vorauszahlung gegeben). Der Generalunternehmer hat das Geld jedoch nicht für die Bezahlung der von ihm beigezogenen Subunternehmer verwendet, sondern er hat Löcher gestopft, die aus verunglückten Immobiliengeschäften stammen. Für den Baumeister, den Subunternehmer mit der grössten Werkvertragssumme, ist dies fatal. Er hat seine Arbeit zum grössten Teil erbracht, aber lediglich eine erste Akontozahlung erhalten. Weil sein Vertragspartner, der Generalunternehmer, zahlungsunfähig ist, bleibt ihm nichts anderes übrig, als für den grossen ausstehenden Betrag das Bauhandwerkerpfandrecht anzuwenden. Seit dem Jahr 2012 hat er nach der Übergabe neu vier Monate (vorher drei Monate) Zeit, um dies beim Grundbuchamt zu tun. Dem Bauherrn seinerseits bleibt auch keine andere Wahl, als das Pfandrecht abzulösen, will er nicht riskieren, dass das Grundstück versteigert wird. In der Praxis bedeutet das, dass er einen grossen Teil der Baumeisterforderung zweimal bezahlen muss.

Es sind auch andere unerfreuliche Entwicklungen für den Bauherrn möglich. Nehmen wir an, anstelle des Generalunternehmers gehe der Baumeister Konkurs, mit dem er ja gar keine Vertragsbeziehung hat. Jetzt sind es die Subunternehmer (Unterakkordanten) des Baumeisters, die ihre Forderung über das Bauhandwerkerpfandrecht anmelden. Das kann beispielsweise eine Eisenlegergruppe sein. Es liegt nun am Generalunternehmer, das Pfandrecht abzulösen, wozu er sich in den Allgemeinen Bedingungen (Art. 32.2 AVB) auch verpflichtet. Sollte er dies aber nicht tun, müsste der Bauherr die Forderung eines Bauhandwerkers begleichen, von dem er nicht einmal gewusst hat, dass er für sein Bauvorhaben Leistungen erbracht hat. Das Bauhandwerkerpfandrecht gilt sogar für Werklieferungsverträge. Das bekannteste Beispiel in der juristischen Fachliteratur ist Transportbeton. Der Betonhersteller, der mit dem Baumeister eine vertragliche Beziehung hat, aber weder mit dem Generalunternehmer noch mit dem Bauherrn, ist ebenfalls pfandberechtigt.

Es ist zu beachten, dass für den Bauherrn nicht nur die drohenden Doppelzahlungen nachteilig sind, sondern bereits die vorgängige Eintragung des Baupfandrechts im Grundbuch. Dies ist nämlich mit Kosten (Gerichts- und Anwaltskosten etc.) verbunden und schränkt unter anderem seine Handlungsmöglichkeiten als Grundstückeigentümer ein. Möglicherweise kann der Baukredit weniger gut konsolidiert werden oder der Weiterverkauf des Grundstücks gestaltet sich schwieriger (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Seite 331 f.).

B. Elementare Schutzmassnahmen für den Bauherrn

Wie kann sich ein Bauherr vor Pfandrechten schützen? Wir betrachten zuerst zwei elementare Schutzmassnahmen. Ein guter Weg ist sicher die Wahl eines solventen Generalunternehmers. Ein Bauherr, der an der finanziellen Bonität seines Werkvertragspartners keine Zweifel hat, muss nicht mit Doppelzahlungen rechnen, sofern der Generalunternehmer zusichert, dass keine Bauhandwerkerpfandrechte definitiv eingetragen werden. Eine entsprechende Vereinbarung betrachten wir später im Absatz E «Lösung gemäss den Allgemeinen Bedingungen (AVB)» näher. In der Praxis trifft man immer wieder auf Generalunternehmer-Werkverträge, bei denen sich der Bauherr lediglich auf Zusagen des Generalunternehmers verlässt, dass ihm aus dem Bauhandwerkerpfandrecht kein Schaden erwachse, ohne dass er auf zusätzlichen Schutzmassnahmen besteht. Da allerdings auch schon Marktteilnehmer zusammengebrochen sind, bei denen man es kaum für möglich gehalten hätte, kann diese Lösung nur bei besonders günstigen Verhältnissen verantwortet werden.

Eine relativ sichere Lösung würde darin bestehen, gegenüber dem Generalunternehmer substanzielle Zahlungen so lange zurückzuhalten, bis die Viermonatsfrist für Pfandrechtsanmeldungen abgelaufen ist. Allerdings scheitert das in der Praxis meistens daran, dass der Generalunternehmer nicht dazu bereit ist, das Bauvorhaben so lange mit eigenen Mitteln vorzufinanzieren, selbst wenn der Betrag verzinst wird. Siehe dazu auch den Zahlungsplan oben, wo 30 Tage nach Übergabe der gesamte Werkpreis bereits fällig ist.

In den meisten Fällen sind daher andere Schutzmassnahmen in Betracht zu ziehen. Die folgenden Empfehlungen basieren auf dem am Anfang des Abschnitts genannten einschlägigen Buch über das Bauhandwerkerpfandrecht von Schumacher (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Absatz «Ausgewählte Rechtsbehelfe [Vorsorge- und Abwehrmassnahmen]», Seite 341 ff.).

• C. Die einfache Lösung mit der Bankgarantie

Der einfachste und vermutlich auch risikoloseste Weg dürfte die Garantie einer Bank oder Versicherung sein. Damit verpflichtet sich der Garantiegeber, anstelle des Generalunternehmers allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen. Im nachfolgenden Beispiel ist die Garantie zum Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Erfüllungsgarantie gekoppelt. Siehe dazu auch den Abschnitt «Erfüllungsgarantie». Beim unten angegebenen Text handelt es sich um die Lösung, die anlässlich der Vertragsverhandlung zwischen Bauherr und Generalunternehmer vereinbart worden ist und im entsprechenden Protokoll dokumentiert ist.

Beispiel einer Sicherheit (Bankgarantie) für das Bauhandwerkerpfandrecht

Gegenstand der Verhandlung ist ein Generalunternehmer-Werkvertrag mit 3 Mio. Fr. Werkvertragssumme (siehe dazu auch die Tabelle hier, Beispiel 2). Zu beachten ist die Höhe der Garantiesumme, die 10% der Werkvertragssumme ausmacht. Zeitlich dauert die Garantie vom Baubeginn bis zum Ablauf der Frist für die Anmeldung des Bauhandwerkerpfandrechts am 31. Januar 2009 (4 Monate nach der Übergabe am 31.9. 2008). – Es wäre auch möglich gewesen, die Garantie nur auf das Bauhandwerkerpfandrecht zu beschränken, oder für die Sicherheitsleistung anstelle einer Bankgarantie eine Solidarbürgschaft zu wählen.

Ein Muster einer umfassenden Erfüllungsgarantie findet sich im Buch von Schumacher (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Seite 342). Dort ist im Einzelnen aufgeführt, welche Verpflichtungen des Generalunternehmers mit der Erfüllungsgarantie sichergestellt werden. Neben dem Bauhandwerkerpfandrecht werden beispielsweise auch Konventionalstrafen oder Mangelfolgeschäden genannt. Entsprechend Interessierten möchte ich die Lektüre empfehlen.

Es sei daran erinnert, dass Garantien nur mit grosser Umsicht vorzeitig freigegeben werden dürfen. Schumacher liefert dazu ein eindrückliches Beispiel (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Seite 340). Ein Besteller verfügt über eine umfassende Erfüllungsgarantie, in der auch das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten eingeschlossen ist. Nach der Abnahme des Werks gibt er die Bankgarantie vorzeitig frei, weil er der Ansicht ist, dass der Generalunternehmer seine Leistungen erfüllt habe. Kurz darauf, aber noch während der Gültigkeitsdauer der zwischenzeitlich erloschenen Garantie, werden von mehreren Subunternehmern Bauhandwerkerpfandrechte für grosse Forderungsbeträge angemeldet. Der Generalunternehmer geht später Konkurs.

• D. Direktzahlungen und Treuhandlösung

Eine wesentlich aufwendigere Schutzmassnahme besteht darin, Zahlungen nicht an den Generalunternehmer, sondern direkt an die Subunternehmer zu leisten. Der Bauherr kann das selber tun oder mit dieser Aufgabe einen Treuhänder (zum Beispiel einen Immobilientreuhänder oder Bauherrenberater) beauftragten. Der Treuhänder hat die Hauptaufgabe, die geplante Verwendung der Finanzmittel (Baukredit plus Eigenmittel des Bauherrn) zu gewährleisten und damit Bauhandwerkerpfandrechte zu vermeiden. Er muss den Zahlungsstrom an die Subunternehmer überwachen. Aus dem Treuhandkonto dürfen nur Zahlungen geleistet werden, die den Wert des betreffenden Grundstücks vermehren. Es muss also kontrolliert werden, dass die fakturierten Leistungen für das Grundstück tatsächlich erbracht worden sind.

Der Einbezug eines Treuhänders für Direktzahlungen wird etwa dadurch begründet, dass der Generalunternehmer dadurch seine Kalkulation gegenüber dem Besteller nicht offen legen müsse (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Seite 349). Dieses Argument spielt aber nur beim Pauschalpreis eine Rolle, nicht aber bei der offenen Abrechnung mit Kostendach, wo gegenüber dem Besteller ohnehin jede Zahl transparent ist.

Der Schutz bei der Direktzahlung (mit oder ohne dazwischengeschalteten Treuhänder) ist etwas weniger umfassend als bei der Bankgarantie, weil es immer möglich ist, dass die Bauherrschaft «unsichtbare» Subunternehmer gar nicht erkennen kann.

Es ist zudem zu berücksichtigen, dass bei der Direktzahlung der Bauherr für die Sicherheitskosten aufkommen muss. Er ist es, der die zusätzliche Fachkompetenz auf dem Bereich des Zahlungswesens bezahlt, wobei es keine grosse Rolle spielt, ob diese im Gewand des externen Treuhänders daherkommt oder ob er eine eigene Fachperson einsetzt. Bei der Bankgarantie ist es anders: Hier kommt in der Regel der Generalunternehmer für die Finanzierung der Garantie (und somit der Sicherheitskosten) auf.

• E. Lösung gemäss den Allgemeinen Bedingungen (AVB)

In der Praxis von erheblicher Bedeutung sind die Schutzmassnahmen in Bezug auf das Bauhandwerkerpfandrecht gemäss den Allgemeinen Bedingungen (AVB). Die Vereinbarung sieht vor, dass der Bauherr die Zahlungen gemäss Zahlungsplan auf ein bezeichnetes Bankkonto leistet. Falls er seinen Zahlungspflichten pünktlich nachkommt, «garantiert» der Generalunternehmer, dass seitens der Subunternehmer und Lieferanten keine Bauhandwerkerpfandrechte definitiv eingetragen werden. Falls dies trotzdem geschieht, ist der Bauherr lediglich berechtigt, den entsprechenden Betrag bei der nächsten fälligen Zahlung zurückzubehalten (Art. 32.3 AVB).

Zunächst gilt es festzuhalten, dass diese Lösung wertlos ist, wenn der Generalunternehmer zahlungsunfähig wird. Der Bauherr muss also eine Einschätzung zur Bonität seines Werkvertragspartners vornehmen (siehe Buchstabe B «Elementare Schutzmassnahmen für den Bauherrn», oben).

Aber auch bei einem solventen Generalunternehmer erachtet Schumacher die vorgeschlagene Lösung nicht als optimal (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Seite 355). Der Bauherr habe nämlich das Interesse, dass Bauhandwerkerpfandrechte gar nicht eingetragen werden, auch nicht provisorisch. Falls dies trotzdem geschehe, sollten sie umgehend wieder gelöscht werden. Schumacher schlägt deshalb vor, mit einer zusätzlichen Klausel im Werkvertrag zu vereinbaren, wie der Generalunternehmer dies tun solle (insbesondere durch Leisten von hinreichender Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB innert 10 Tagen). Zudem solle nach Schumacher die Erfüllungsgarantie auch diese Verpflichtung des Generalunternehmers sicherstellen.

Die vorformulierte Lösung zum Bauhandwerkerpfandrecht gemäss den Allgemeinen Bedingungen (AVB) des VSGU-Mustervertrags sollte nach Schumacher deshalb mit anderen Schutzmassnahmen (insbesondere einer Erfüllungsgarantie) kombiniert werden.

>> zum Inhaltsverzeichnis – Kapitel 8, Generalunternehmer-Werkvertrag